Αθήνα 24.12.2010, 09:40

Μετάταξη προσωπικού δήμου με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου μερικής απασχόλησης σε ανώτερη κατηγορία, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 12 του ν. 3230/2004 και του άρθρου 183 του ΚΚΔΚΥ, επιτρέπεται μόνον όταν με την μετάταξη καλύπτεται κενή θέση μερικής απασχόλησης ή συνιστάται προσωποπαγής θέση μερικής απασχόλησης με δέσμευση μόνιμης θέσης μερικής, επίσης, απασχόλησης.

Τα παραπάνω αποφάνθηκε το ΣΤ' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, κατόπιν σχετικού ερωτήματος.

Το ερώτημα ήταν το εξής: εάν προσωπικό δήμου, που έχει καταταγεί, σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ 164/2004, σε οργανική θέση με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου μερικής απασχόλησης, εκπαιδευτικής βαθμίδας ΔΕ και ειδικότητας χορωδού, μπορεί να μεταταγεί, βάσει των διατάξεων της παρ. 5 του άρθρου 12 του Ν. 3230/2004 και του άρθρου 183 του Κώδικα Καταστάσεως Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων (ΚΚΔΚΥ-Ν.3584/2007), σε ανώτερη εκπαιδευτική βαθμίδα και, σε περίπτωση που αυτό επιτρέπεται, εάν η μετάταξη θα γίνει σε θέση πλήρους ή μερικής απασχόλησης.

* Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της απόφασης.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ υπ’ αρ. 346/2010
ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
Τμήματος ΣΤ΄
Συνεδρίαση της 26ης Οκτωβρίου 2010
Σύνθεση:
Πρόεδρος: Νικόλαος Μαυρίκας, Αντιπρόεδρος ΝΣΚ
Νομικοί Σύμβουλοι: Παναγιώτης Κιούσης, Αντώνιος Κλαδιάς, Νικόλαος
Μουδάτσος, Κων/νος Γεωργάκης, Βασιλική Πανταζή, Ανδρέας Ανδρουλιδάκης και
Νικόλαος Δασκαλαντωνάκης.
Εισηγητής: Σταύρος Σπυρόπουλος, Πάρεδρος ΝΣΚ.

Περίληψη ερωτήματος : Ερωτάται, εάν προσωπικό δήμου, που έχει καταταγεί,σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ 164/2004, σε οργανική θέση με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου μερικής απασχόλησης, εκπαιδευτικής βαθμίδας ΔΕ και ειδικότητας χορωδού, μπορεί να μεταταγεί, βάσει των διατάξεων της παρ. 5 του άρθρου 12 του Ν. 3230/2004 και του άρθρου 183 του Κώδικα Καταστάσεως Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων (ΚΚΔΚΥ-Ν.3584/2007), σε ανώτερη εκπαιδευτική βαθμίδα και, σε περίπτωση που αυτό επιτρέπεται, εάν η μετάταξη θα γίνει σε θέση πλήρους ή μερικής απασχόλησης.

Επί του ερωτήματος αυτού το ΣΤ΄ Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ομόφωνα ως ακολούθως:

1. Με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 12 του Ν. 3230/2004 ορίζονται τα
εξής:
«5. Υπάλληλοι με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των Ο.Τ .Α. α` και β` βαθμού, οι οποίοι κατέχουν ή αποκτούν τίτλο σπουδών ανώτερης εκπαιδευτικής βαθμίδας σε σχέση με την εκπαιδευτική βαθμίδα στην οποία ανήκει η θέση την οποία κατέχουν, επιτρέπεται να μετατάσσονται σε κενή θέση αντίστοιχης εκπαιδευτικής βαθμίδας του τίτλου σπουδών που κατέχουν, εφόσoν ο τίτλος σπουδών τους προβλέπεται ή αντιστοιχεί σε κλάδο ή ειδικότητα της υπηρεσίας τους. Σε περίπτωση που δεν υπάρχει κενή θέση, η μετάταξη γίνεται σε συνιστώμενη με την πράξη μετάταξης προσωποπαγή θέση, ειδικότητας αντίστοιχης του τίτλου σπουδών που κατέχει ο μετατασσόμενος ή παρεμφερoύς με τους υπάρχοντες κλάδους μόνιμου προσωπικού, ύστερα από γνώμη του Υπηρεσιακού Συμβουλίου, με δέσμευση κενής θέσης μόνιμου προσωπικού. Οι προσωποπαγείς θέσεις καταργούνται αυτοδίκαια με την κατά οποιονδήποτε τρόπο αποχώρηση αυτών που την κατέχουν. Κατά τα λοιπά εφαρμόζoνται ανάλογα οι διατάξεις των άρθρων 70, 73 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν. 2683/1999)».
2. Με τις διατάξεις του άρθρου 183 του Κώδικα Καταστάσεως Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων(Ν. 3584/2007) ορίζονται τα εξής: «Το προσωπικό του τμήματος αυτού, το οποίο κατέχει ή αποκτά τίτλο σπουδών ανώτερης εκπαιδευτικής βαθμίδας σε σχέση με την εκπαιδευτική βαθμίδα στην οποία ανήκει η θέση την οποία κατέχει, επιτρέπεται να μετατάσσεται σε κενή θέση αντίστοιχης εκπαιδευτικής βαθμίδας του τίτλου σπουδών που κατέχει, εφόσον ο τίτλος σπουδών του προβλέπεται ή αντιστοιχεί σε κλάδο ή ειδικότητα της υπηρεσίας του. Σε περίπτωση που δεν υπάρχει κενή θέση, η μετάταξη γίνεται σε συνιστώμενη με την πράξη μετάταξης προσωποπαγή θέση, ειδικότητας αντίστοιχης του τίτλου σπουδών που κατέχει ο μετατασσόμενος ή παρεμφερούς με τους υπάρχοντες κλάδους μόνιμου προσωπικού, ύστερα από γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου, με δέσμευση κενής θέσης μόνιμου προσωπικού. Οι προσωποπαγείς θέσεις καταργούνται αυτοδικαίως με την κατά οποιονδήποτε τρόπο αποχώρηση αυτών που τις κατέχουν. Κατά τα λοιπά, εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 76 και του άρθρου 79 του παρόντος Κώδικα».
3. Με τις διατάξεις του άρθρου 70 του ισχύοντος Υπαλληλικού Κώδικα (Ν. 3528/2007), ορίζονται τα εξής:
«1. Μετάταξη υπαλλήλου σε κενή θέση κλάδου ανώτερης κατηγορίας του ίδιου Υπουργείου ή της ίδιας δημόσιας υπηρεσίας ή του ίδιου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου αντίστοιχα, επιτρέπεται μετά από αίτηση του υπαλλήλου και ύστερα από γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου του κλάδου στον οποίο μετατάσσεται. Ο μετατασσόμενος πρέπει να κατέχει τον τίτλο σπουδών που απαιτείται για τον κλάδο στον οποίο μετατάσσεται.
2. Υπάλληλος που είχε τον απαιτούμενο για διορισμό σε ανώτερη κατηγορία τίτλο σπουδών κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης διορισμού του δεν επιτρέπεται να μεταταγεί σε θέση κλάδου ανώτερης κατηγορίας πριν από τη συμπλήρωση οκταετίας από το διορισμό του.
3. Ο υπάλληλος μετατάσσεται με το βαθμό που κατέχει. Αν ο εισαγωγικός
βαθμός του κλάδου στον οποίο μετατάσσεται είναι ανώτερος του βαθμού που κατέχει, μετατάσσεται με τον εισαγωγικό αυτό βαθμό. Ο χρόνος υπηρεσίας που έχει διανυθεί στο βαθμό με τον οποίο ο υπάλληλος μετατάσσεται, θεωρείται ότι έχει διανυθεί στο βαθμό της θέσης στην οποία μετατάσσεται, εφόσον έχει διανυθεί με τον τίτλο σπουδών που απαιτείται για τον κλάδο αυτόν.
4. Σε περίπτωση που υπάρχουν περισσότεροι υποψήφιοι για μετάταξη, προηγούνται αυτοί που κατέχουν τον προβλεπόμενο τίτλο σπουδών και ακολουθούν οι υποψήφιοι που κατέχουν τίτλο σπουδών που προβλέπεται ως επικουρικό προσόν διορισμού».
4. Η μετάταξη υπαλλήλου (εργαζόμενου) σε κλάδο ανώτερης κατηγορίας, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, αποτελεί, στην ουσία, ένα είδος προαγωγής, με την ευρεία έννοια του όρου, ως επιβράβευση του φιλομαθούς και ικανού υπαλλήλου, που δεν είχε τη δυνατότητα να σπουδάσει έγκαιρα (πρβλ. Α.Ι. Τάχος- Ι.Λ. Συμεωνίδης, ΕρμΥΚ, έκδοση Γ΄, τόμος Ι, σελ. 923). Με το δεδομένο αυτό και ενόψει του ό,τι οι ανωτέρω ερμηνευόμενες διατάξεις του νόμου δεν περιέχουν σχετική ρύθμιση, η μετάταξη περιορίζεται, ως προς τα αποτελέσματα, στην πλήρωση της κενής οργανικήςθέσης της ανώτερης κατηγορίας ή την κατάληψη της συνιστώμενης προσωπαγούς θέσης στην ανώτερη κατηγορία με δέσμευση θέσης μόνιμου προσωπικού και δεν
μπορεί να έχει ως συνέπεια την μεταβολή της φύσης ή άλλων ουσιωδών χαρακτηριστικών της υπαλληλικής ή εργασιακής σχέσης του μετατασσόμενου υπαλλήλου (π.χ μεταβολή της σχέσης από ιδιωτικού σε δημοσίου δικαίου). Ως εκ τούτου, οι ανωτέρω διατάξεις του νόμου δεν δύνανται να αποτελέσουν νόμιμο έρεισμα για την μετάταξη υπαλλήλου με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου μερικής απασχόλησης σε ανώτερη κατηγορία με πλήρωση κενής θέσης πλήρους απασχόλησης ή σύσταση προσωπαγούς θέσης και δέσμευση θέσης μόνιμου προσωπικού πλήρους απασχόλησης, διότι αυτό θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη κατά νόμο μεταβολή της εργασιακής σχέσης του μετατασσόμενου από μερικής σε πλήρους απασχόλησης.
5. Εξάλλου, η εκδοχή ότι το είδος της σχέσης του υπαλλήλου μετά την μετάταξη θα παραμένει το ίδιο, δηλαδή μερικής απασχόλησης, παρά την πλήρωση κενής θέσης πλήρους απασχόλησης ή την δέσμευση μόνιμης θέσης πλήρους απασχόλησης δεν είναι δυνατό να γίνει αποδεκτή. Τούτο, διότι, ως ελέχθη προηγουμένως, είναι σαφής ο αποκλειστικός σκοπός του νομοθέτη των ερμηνευομένων διατάξεων, να προαγάγει, δηλαδή, σε ανώτερη κατηγορία και κλάδο τον υπάλληλο με πλήρωση κενής θέσης ή δέσμευση θέσης μονίμου προσωπικού αντίστοιχης διάρκειας απασχόλησης.
6. Όμως, υπό την εκδοχή (που δεν τίθεται σαφώς με το εξεταζόμενο ερώτημα) ότι υφίστανται στη ανώτερη κατηγορία κενή θέση μερικής απασχόλησης ή θέση μόνιμου προσωπικού προς δέσμευση μερικής απασχόλησης, τότε, συντρεχουσών και των λοιπών νομίμων προϋποθέσεων, είναι επιτρεπτή η μετάταξη με πλήρωση ή δέσμευση των θέσεων αυτών. Τούτο, διότι οι σχετικές διατάξεις δεν διακρίνουν, όσον αφορά την διάρκεια της απασχόλησης του υπό μετάταξη υπαλλήλου και επιπλέον θα πρέπει να ερμηνευθούν υπό το φως της περί ίσης μεταχείρισης διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 4 του Συντάγματος, αφού η διάρκεια της απασχόλησης του υπαλλήλου, δεν είναι, στα πλαίσια βέβαια του προεκτεθέντος σκοπού στον οποίο αποβλέπει ο νομοθέτης των εν λόγω διατάξεων, στοιχείο ουσιώδες, ώστε να δικαιολογείται η διαφορετική μεταχείριση, ως προς την δυνατότητα μετάταξης σε ανώτερη κατηγορία, μεταξύ των υπαλλήλων πλήρους και μερικής απασχόλησης
7. Ενόψει όλων των ανωτέρω στο τιθέμενο ερώτημα αρμόζει η απάντηση ότι η μετάταξη προσωπικού δήμου με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου μερικής απασχόλησης σε ανώτερη κατηγορία, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 12 του Ν.3230/2004 και του άρθρου 183 του ΚΚΔΚΥ, επιτρέπεται μόνον όταν με την μετάταξη καλύπτεται κενή θέση μερικής απασχόλησης ή συνιστάται προσωποπαγής θέση μερικής απασχόλησης με δέσμευση μόνιμης θέσης μερικής, επίσης, απασχόλησης.

Αθήνα, 29-10-2010
Ο Πρόεδρος του Τμήματος Ο Εισηγητής
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΜΑΥΡΙΚΑΣ ΣΤΑΥΡΟΣ ΣΠΥΡΟΠΟΥΛΟΣ
Αντιπρόεδρος του Ν.Σ.Κ. Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.